Naar aanleiding van een klacht van noybheeft de gegevensbeschermingsautoriteit van Hamburg het gebruik van controversiële 'Pay or OK'-systemen geoorloofd verklaard. De procedure roept echter aanzienlijke vragen op: Hoewel de autoriteit actief in gesprek was met het tijdschrift DER SPIEGEL, heeft zij de betrokkene tijdens de procedure niet één keer gehoord. Veel relevante feiten zijn nooit onderzocht. In een parallelle zaak zou de autoriteit zelfs een bedrijf actief hebben gemotiveerd om geld te eisen voor het 'nee' zeggen tegen de cookiebanner. De betrokkene heeft daarom een rechtszaak tegen de gegevensbeschermingsautoriteit aangespannen bij de administratieve rechtbank in Hamburg.
Achtergrond van 'Pay or OK'. In de zomer van 2021 diende klager een GDPR-klacht in tegen de 'Pay or OK'-banner op de website van DER SPIEGEL. Op dat moment moest hij (en alle andere gebruikers) beslissen of hij het nieuwsmagazine toestond om persoonsgegevens te gebruiken of dat hij een betaald abonnement nam. De autoriteit had toen bijna drie jaar nodig om te bepalen dat ze 'Pay or OK' in principe toelaatbaar vond. In het besluit wordt echter niet serieus ingegaan op de feiten. Er wordt niet gerechtvaardigd waarom gebruikers moeten betalen voor hun basisrechten als vrijwillige toestemming en echte keuzevrijheid moeten worden beschouwd. Het is bekend dat meer dan 99,9% instemt met tracking wanneer ze worden geconfronteerd met 'Betalen of Oké'. Toch wil slechts 3-10% daadwerkelijk gepersonaliseerde reclame. Ondertussen heeft zelfs de Europese Commissie aanzienlijke twijfels geuit over de legaliteit van het model.
Max Schrems, erevoorzitter van noyb: "Het gebruik van 'Pay or Okay' resulteert in een toestemmingspercentage van 99,9%. Zelfs de DDR haalde niet zo'n hoog niveau van onechte toestemming. Er kan hier geen sprake zijn van vrijwillige toestemming. Het lijkt er gewoon op dat de Hamburgse autoriteiten niets willen weten van dergelijke cijfers."
Goedkoop juridisch advies voor SPIEGEL. De DPA in Hamburg stond tijdens de procedure in nauw contact met SPIEGEL. In plaats van onderzoek te doen en onpartijdig te beslissen, ontmoette ze ook verschillende keren vertegenwoordigers van het bedrijf, nodigde ze hen uit in haar gebouwen en gaf ze feedback over de voorgestelde wijzigingen. Voor de administratieve kosten van de procedure bracht de Hamburgse autoriteit SPIEGEL € 6.140 in rekening. Een ander mediabedrijf was eerder zelfs proactief door de Hamburgse autoriteit aangemoedigd om over te stappen op 'Pay or OK'. Aangenomen mag worden dat de overheid bedrijven actief aanmoedigt tot problematisch gedrag. Overigens werd de klager pas van dit alles op de hoogte gesteld nadat de beslissing was genomen. Hij werd niet gehoord door de autoriteit. De meeste van zijn berichten aan de autoriteit werden niet eens beantwoord.
Dr. Raphael Rohrmoser, advocaat van de klager: "De gegevensbeschermingsautoriteit in Hamburg heeft SPIEGEL duidelijk juridisch advies gegeven. De administratieve kosten die de gegevensbeschermingsautoriteit in rekening brengt, zijn waarschijnlijk aanzienlijk lager dan de kosten die advocatenkantoren in rekening brengen voor juridisch advies. Voor SPIEGEL is de aanpak van de autoriteit een win-winsituatie."
Advocaat en rechter tegelijk. Gezien het feit dat de Hamburgse autoriteit SPIEGEL juridisch advies heeft gegeven tijdens de procedure, is het onwaarschijnlijk dat zij in de toekomst een beslissing zal nemen die tegenstrijdig is met zichzelf. Volgens de GDPR moeten gegevensbeschermingsautoriteiten bedrijven 'sensibiliseren', maar niet adviseren. Het is hun taak om klachten te onderzoeken en op basis van hun onderzoek een onpartijdige beslissing te nemen.
Max Schrems, erevoorzitter van noyb: "Niemand zou tegelijkertijd advocaat en rechter moeten zijn. De gegevensbeschermingsautoriteit in Hamburg lijkt er echter geen probleem in te zien om bedrijven te adviseren of zelfs actief op te roepen tot de invoering van 'Pay or OK' in plaats van de feiten objectief te onderzoeken. Het is duidelijk dat de autoriteit de veranderingen die ze heeft geregeld niet als illegaal zal beschouwen."
Rechtszaak tegen de autoriteit. De klager heeft nu een rechtszaak aangespannen bij de administratieve rechtbank van Hamburg om de beslissing van de DPA ongedaan te maken. Als deze actie succesvol is, moet de autoriteit vanaf 2021 opnieuw een besluit nemen over de klacht.
De klager wordt vertegenwoordigd door dr. Raphael Rohrmoser van AdvoAdvice.
